Le principe est clair et il est énoncé à l'article L1242-1 du code du travail:
"Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise".
La Cour de cassation avait ainsi jugé :
"La possibilité donnée à l'employeur de conclure avec le même salarié des contrats à durée déterminée successifs pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat de travail est suspendu, ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
Il en résulte que l'employeur ne peut recourir de façon systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main-d'oeuvre.
Dès lors, ayant constaté que, pendant deux années consécutives, et quel que soit le remplacement assuré à l'occasion des nombreux contrats à durée déterminée conclus, le salarié avait occupé le même emploi de receveur de péage, pour des durées très limitées mais répétées à bref intervalle, que le nombre de contrats de travail à durée déterminée de remplacement au péage était important comparativement à l'effectif de l'entreprise et que le recours au contrat à durée déterminée était érigé en mode normal de gestion de la main-d'oeuvre, la cour d'appel en a exactement déduit que l'emploi qu'il occupait était lié durablement à l'activité normale et permanente de l'entreprise et qu'il y avait lieu de requalifier les contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée"
(Soc. 26 janvier 2005 Bull. nº 21 pourvoi nº 02-45342)
La Cour de cassation vient d'assouplir sa jurisprudence et elle considère désormais :
"Le seul fait pour l'employeur, qui est tenu de garantir aux salariés le bénéfice des droits à congés maladie ou maternité, à congés payés ou repos que leur accorde la loi, de recourir à des contrats à durée déterminée de remplacement de manière récurrente, voire permanente, ne saurait suffire à caractériser un recours systématique aux contrats à durée déterminée pour faire face à un besoin structurel de main d'oeuvre et pourvoir ainsi durablement un emploi durable lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise" (Soc. 14 février 2018 n° 16-17966 FS-PBI).L'arrêt a été rendu en FS : formation de section - ce qui est rare.
Il est publié au Bulletin et au Bicc et sur le site internet de la Cour de cassation (ici) : c'est à dire que c'est un arrêt de principe qui fait l'objet d'une large diffusion.
Cette évolution de la jurisprudence se comprend.
La Cour de cassation exige de l'employeur qui fasse bénéficier les salariés de leurs congés et elle a sensiblement durci sa jurisprudence sur ce point depuis 2008. Il est tout aussi évident que l'employeur doit respecter les congés maladies ou maternité.
Corrélativement, le nombre de cas de recours aux CDDs de remplacement augmente d'autant, surtout si l'entreprise comporte de nombreux salariés - sans pour autant, nous précise la Cour de cassation - qu'il s'agisse de pourvoir durablement à un emploi relevant de l'activité normale de l'entreprise.
